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事业单位招聘考试法律基础知识:法理学

2020-06-07 来源:帮我找美食网
  命题热点分析

  法理学是关于法学基本理论、基本概念的⼀门抽象学科,这些基本理论⽤来指引各个部门法。它的热点主要有:法的基本特征、法的本质、法的要素、法的分类、法的作⽤、法的渊源、法的效⼒、法的遵守、法的执⾏、法的适⽤、法律关系、法律解释、法律责任以及社会主义法制理念的相关知识等。

  考点知识精讲

  第⼀节法的概述

  ⼀、法的基本特征

  (⼀)法的概念

  法是由国家制定、认可并依靠国家强制⼒保证实施的,以权利和义务为调整机制,以⼈的⾏为及⾏为关系为调整对象,反映由特定物质⽣活条件所决定的统治阶级(在阶级对⽴的社会)或⼈民(在社会主义社会)的意志,以确认、保护和发展统治阶级(或⼈民)所期望的社会关系和价值⽬标为⽬的的⾏为规范体系。

  (⼆)法的特征

  1.法是调整⼈的⾏为的社会规范

  (1)法对⼈们如何⾏为作出了明确的指⽰。法通过告知⼈们可以做什么、禁⽌做什么、必须做什么对⼈们的⾏为进⾏规范和指引。

  (2)法的内容具有⼀般性和概括性。法不是针对某个⼈、某件事⽽制定的,⽽是针对⼀类⼈、⼀类事⽽制定的。

  (3)法是能反复适⽤的。

  2.法是国家的社会规范

  法区别于其他社会规范的⾸要之处在于,法是由国家创⽴的社会规范。国家创⽴法的⽅式主要是两种:⼀是制定;⼆是认可。

  3.法是规定权利和义务的社会规范

  法通过规定⼈们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响⼈们的⾏为动机,指引⼈们的⾏为,调整社会关系。

  权利意味着⼈们可以作或不作⼀定⾏为以及可以要求他⼈作或不作⼀定⾏为。法通过规定权利,使⼈们获得某些利益或者⾃由。义务意味着⼈们必须作或不作⼀定⾏为。义务包括作为义务和不作为义务两种,前者要求⼈们必须作出⼀定⾏为,后者要求⼈们不得作出⼀定⾏为。正是由于法是通过规定权利和义务的⽅式调整⼈们的⾏为,因此,⼈们在法律上的地位体现为⼀系列法定的权利和义务。

  4.法是由国家保证实施的社会规范

  法的强制性不同于其他规范之处在于法具有国家强制性。

  ⼆、法的本质

  所谓法的本质,是指法的内部联系,是法区别于其他事物的根本属性。与法的外部现象相⽐较,法的本质主要体现在以下⼏个⽅⾯。

  (⼀)法是国家意志的表现

  法的本质⾸先表现为法是国家意志的表现,这是法的初级本质。法与国家政权是密切相联的,如果没有国家政权作依托,法既不可能产⽣,也不可能实现。统治阶级⼀旦把本阶级的意志宣布为国家意志,就可以名正⾔顺地以国家的名义制定法律,从⽽进⼀步推⾏这种意志,并凭借国家的强制⼒迫使⼈们服从这种意志。

  (⼆)法是掌握国家政权的阶级意志的表现

  法是掌握国家政权的阶级意志的表现,是法的⼆级本质。法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是这些个别意志的简单相加,⽽是统治阶级通过“国家意志”的形式表现出来的整体意志、共同意志或根本意志。这种共同意志或根本意志是该阶级作为⼀个整体,在政治、经济上的根本利益的反映。

  (三)法的内容和实现形式由统治阶级的物质⽣活条件决定

  这是法的终极本质,也是法的深层本质。按照历史唯物主义的观点,反映在法律中的统治阶级的意志并不是凭空产⽣的,也不是统治者个⼈随⼼所欲的结果,⽽是由社会的物质⽣活条件所决定的,这就是法的物质制约性。

  总之,法的本质所揭⽰的并不是某个的、终极的要素,⽽是法内在的⼀种⽭盾关系。这⼀⽭盾关系包括两个相关的⽅⾯:其⼀,从主观⽅⾯看,法是国家意志和统治阶级意志的体现;其⼆,从客观⽅⾯看,法的内容是由⼀定的社会物质⽣活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性,后者是法的物质制约性。

  三、法的要素

  法的要素是指构成法律的基本因素或元素。⼀般认为,法由规则、原则、权利和义务、概念四种要素构成。

  (⼀)法律规则

  法律规则是指采取⼀定的结构形式具体规定⼈们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的⾏为规范。

  1.法律规则的逻辑结构

  法律规则的逻辑结构,指法律规则诸要素的逻辑联结⽅式,即从逻辑的⾓度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的以及这些部分或要素之间是如何联结在⼀起的。法律规则由假定、⾏为模式和法律后果三部分组成。

  2.法律规则的种类

  (1)按照规则的内容不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

  所谓授权性规则,是指规定⼈们有权为⼀定⾏为或不为⼀定⾏为的规则,即规定⼈们的“可为模式”的规则。其在⽴法中最常见的⽤语表达式为:“有权……”,“享有……权利”,“可以……”等等。

  所谓义务性规则,是指在内容上规定⼈们的法律义务,即有关⼈们应当作出或不作出某种⾏为的规则。义务性规则常采⽤“应当”、“应该”、“必须”或“不得”、“禁⽌”、“严禁”等术语。它也分为两种:①命令性规则,是指规定⼈们的积极义务,即⼈们必须或应当作出某种⾏为的规则,例如婚姻法规定的“现役军⼈的配偶要求离婚,须得军⼈同意”即属于此种规则。②禁⽌性规则,是指规定⼈们的消极义务(不作为义务),即禁⽌⼈们作出⼀定作为的规则,例如宪法规定“禁⽌任何组织或者个⼈⽤任何⼿段侵占或破坏国家和集体的财产”,即属于此种规则。

  (2)按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准⽤性规则。

  所谓确定性规则,是指明确规定了⾏为规则的内容,不需要再援引其他法律规则来确定本规则的内容。绝⼤多数的法律规则都属于确定性规则。

  所谓委任性规则,是指没有规定⾏为规则的具体内容,⽽是委任某⼀机关或者某⼀机构加以具体规定的法律规则。例如,我国《计量法》第33条规定:“中国⼈民解放军和国防科技⼯业系统计量⼯作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另⾏制定。”

  所谓准⽤性规则,是指没有具体规定某⼀⾏为规则的内容,⽽是规定可以参照或者援引其他法律规则来加以明确的法律规则。例如,我国《商业银⾏法》第17条规定:“商业银⾏的组织形式、组织机构适⽤《中华⼈民共和国公司法》的规定。”此规定即属准⽤性规则。

  (3)按照规则对⼈们⾏为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强⾏性规则和任意性规则。

  所谓强⾏性规则,是指其规定的内容具有强制性质,不允许⼈们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则都属于强⾏性规则。

  所谓任意性规则,是指在法定范围内允许⾏为⼈确定其权利义务的具体内容的法律规则。任意性规则在民商法等“私法”部门中较为常见。

  (⼆)法律原则

  法律原则,是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

  1.法律原则的分类

  (1)按照法律原则产⽣的基础不同,可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

  (2)按照法律原则所调整的社会关系的⼴狭程度,可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

  (3)按照法律原则涉及的内容和问题不同,可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

  2.法律原则与法律规则的区别

  (1)在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体⾏为及各种条件(情况)的共性;法律原则的着眼点不仅限于⾏为及条件的共性,⽽且关注它们的个性。其要求⽐较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。

  (2)在适⽤范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适⽤于某⼀类型的⾏为。⽽法律原则对⼈的⾏为及其条件有更⼤的覆盖⾯和抽象性,它们是对社会⽣活或社会关系中概括出来的某⼀类⾏为、某⼀法律部门甚或全部法律体系均通⽤的价值准则,具有宏观的指导性,其适⽤范围⽐法律规则宽⼴。

  (3)在适⽤⽅式上,法律规则是以“全有或全⽆的⽅式”(all or nothing fashion)应⽤于个案中的;⽽法律原则的适⽤则不同,它不是以“全有或全⽆的⽅式”应⽤于个案中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”(weight,分量)的,⽽且这些不同强度的原则甚⾄冲突的原则都可能存在于⼀部法律中。

  3.法律原则的适⽤条件

  (1)穷尽法律规则,⽅得适⽤法律原则。这个条件要求,在有具体的法律规则可供适⽤时,不得直接适⽤法律原则。

  (2)除⾮为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则⽽直接适⽤法律原则。这个条件要求,如果某个法律规则适⽤于某个具体案件,没有产⽣极端的⼈们不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则⽽直接适⽤法律原则。

  (3)没有更强理由,不得径⾏适⽤法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很⼤,法律原则必须为适⽤第⼆个条件规则提出⽐适⽤原法律规则更强的理由,否则上⾯第⼆个条件规则就难以成⽴。

  (三)权利与义务

  1.权利与义务的含义

  所谓法律上的权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以⾃主决定作出某种⾏为的许可和保障⼿段。

  义务,义务在结构上包括两个部分:第⼀,义务⼈必须根据权利的内容作出⼀定的⾏为。在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”(如赡养⽗母、扶养⼦⼥、纳税、服兵役等)。第⼆,义务⼈不得作出⼀定⾏为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”。例如:不得破坏公共财产,禁⽌⾮法拘禁,严禁刑讯逼供,等等。

  2.权利与义务的分类

  (1)根据根本法与普通法律规定的不同,可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的⼈们在国家政治⽣活、经济⽣活、⽂化⽣活和社会⽣活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

  (2)根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利义务,⼜称为“对世权利”和“对世义务”,是对应不特定的法律主体的权利和义务,绝对权利对应不特定的义务⼈;绝对义务对应不特定的权利⼈。相对权利和义务⼜称为“对⼈权利”和“对⼈义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务,“相对权利”对应特定的义务⼈;“相对义务”对应特定的权利⼈。

  (3)根据权利义务主体的性质,可以将权利义务分为个⼈权利义务、集体(法⼈)权利义务和国家权利义务。

  3.权利和义务的相互联系

  (1)第⼀,从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所⾔:“没有⽆义务的权利,也没有⽆权利的义务。”因此,权利和义务不可能孤⽴地存在和发展。

  (2)第⼆,从数量上看,两者的总量是相等的。

  (3)第三,从产⽣和发展看,两者经历了⼀个从浑然⼀体到分裂对⽴再到相对⼀致的过程。

  (4)第四,从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们从历受到重视的程度有所不同,因⽽两者在不同国家的法律体系中的地位是有主次之分的。⼀般⽽⾔,在等级特权社会(如奴⾪社会和封建社会),法律制度往往强调以义务为本位,权利处于次要的地位。⽽在民主法治社会,法律制度较为重视对个⼈权利的保护。此时,权利是第⼀性的,义务是第⼆性的,义务设定的⽬的是为了保障权利的实现。

  (四)法律概念

  1.法律概念的含义

  所谓法律概念,是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

  2.法律概念的种类

  (1)根据其内容可以分为基本的法律概念和⾮基本的(与法律相关的)法律概念。如合同、正当防卫属于基本的法律概念;放⽕、杀害属于⾮基本的法律概念。

  (2)根据其所描述的对象,可以分为时间概念、空间概念、涉⼈概念、涉事概念和涉物概念。

  ⽐如期间属于时间概念;居所、⾏为地属于空间概念;公民、合伙⼈、当事⼈属于涉⼈概念;违约、侵权属于涉事概念;财产、标的属于涉物概念。  四、法的分类

  法的分类,就是从不同的⾓度,按照不同的标准,将法律规范划分为若⼲不同的种类。

  (⼀)法的⼀般分类

  法的⼀般分类是指现代国家普遍适⽤的关于法的分类。它主要有五类,即:成⽂法与习惯法,实体法与程序法,根本法与普通法,⼀般法与特别法以及国内法与国际法。

  1.成⽂法与习惯法。这是以法的创制⽅式和表达形式为标准对法律进⾏的分类。成⽂法⼜称制定法,是指国家机关制定和公布的,以⽂字符号形式表现出来的法律。习惯法⼜叫不成⽂法,是指国家虽认可其有法的效⼒,但未以⽂字符号形式表现出来的法律。

  2.实体法与程序法。这是以法律规定内容的不同为标准对法律进⾏的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律,如民法、刑法、⾏政法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履⾏的有关程序为主的法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法、⾏政诉讼法等。

  3.根本法与普通法。这是以法律的地位、效⼒、内容和制定主体、程序的不同为标准对法律进⾏的分类。这种分类通常只适⽤于成⽂宪法制国家,在不成⽂宪法制的国家,具有宪法性内容的法律同普通法律在效⼒上是相同的。根本法即宪法,是指在⼀个国家中,规定国家的最根本的经济、政治和社会制度,公民的基本权利和义务以及国家机构组织和活动的基本原则,具有的法律地位和效⼒,制定修改需要特别的程序的法律。普通法,其内容⼀般是调整某⼀或者某些社会关系,效⼒低于根本法,制定和修改必须符合根本法,程序较根本法简单。

  4.⼀般法与特别法。这是按照法律适⽤范围的不同对法律所作的分类。⼀般法是指对⼀般⼈和事,在不特别限定的地区和期间内有效的法律。特别法是对特定的⼈和事,在特定的地区、时间内有效的法律。

  5.国内法与国际法。这是以法律的创制主体和适⽤主体的不同⽽作的分类。国内法是指⼀个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法是国际法律关系主体参与制定或公认的适⽤于各个主体之间的法律,国际法律关系的主体主要是国家。

  (⼆)法的特殊分类

  法的特殊分类是相对于法律的⼀般分类⽽作的⼀种分类⽅法。法律的⼀般分类是对世界上所有国家的法律普遍适⽤的⼀种分类,⽽法律的特殊分类则是仅适⽤于某⼀类和某⼀些国家的法律的分类。

  1.公法与私法。这种分类⽅法来源于古罗马法,它是在民法法系适⽤的⼀种法的分类。现代法学⼀般认为,凡涉及公共权⼒、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律,即为公法;⽽凡属个⼈利益、个⼈权利、⾃由选择、平权关系的法律即为私法。如宪法、⾏政法和刑法属于公法,⽽民法、商法则属于私法。

  2.普通法与衡平法。这是普通法法系国家的⼀种法的分类。普通法指的是11世纪诺曼⼈征服英国后通过法院判决⽽逐步形成的适⽤于全英格兰的⼀种法律。衡平法是从14世纪开始,⼤法官法院的⼤法官们以公平正义原则对普通法的修正、补充⽽出现和发展起来的⼀种法律。

  3.联邦法与联邦成员法。这是实⾏联邦制国家的⼀种法的分类,单⼀制国家没有这⼀分类。联邦法是指整个联邦⽴法机关制定和在全联邦实施的法律,包括联邦宪法、联邦刑法、联邦民法等等。联邦成员法是指由联邦成员国的⽴法机关制定和在该成员国范围内实施的法律,如成员国宪法、成员国刑法、成员国民法等等。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同,因此,有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适⽤范围、效⼒等均由各联邦制国家宪法和法律规定,没有⼀种整齐划⼀的模式。

  五、法的作⽤

  法的作⽤是指法对⼈们的⾏为、社会⽣活以及社会关系产⽣的影响。法的作⽤的对象包括两个⽅⾯:⼀是⼈们的⾏为;⼆是社会关系。由此产⽣了法律的两个重要作⽤,即法律的 “规范作⽤”和“社会作⽤”。

  (⼀)法的规范作⽤

  根据法的规范作⽤对象的不同,即⾏为的不同,其规范作⽤可以划分为以下五种:

  1.指引作⽤。法的指引作⽤,是指法对⼈的⾏为起到导向、引路的作⽤,其指引的对象是⼈的⾏为。法对⼈们的指引作⽤是通过授权性规范、禁⽌性规范和义务性规范来实现的。与此相适应,其指引形式也分为授权性指引、禁⽌性指引和义务性指引。

  2.评价作⽤。法的评价作⽤,是指法律作为⼈们对他⼈⾏为的评价标准所起的作⽤。法的评价作⽤主要可分为两类,即⼀般的评价和专门的评价。

  3.预测作⽤。法的预测作⽤,是指⼈们根据法律可以估计⼈们相互之间将怎样⾏为以及⾏为必然导致的后果,从⽽决定⾃⼰⾏为,并对其进⾏合理的安排。法的预测作⽤对于法的遵守具有重要意义。法的预测作⽤还有利于全社会树⽴正确的法律意识,在社会⽣活中严格依法办事,使法律规范得到贯彻和落实。

  4.强制作⽤。法的强制作⽤,是指法能够运⽤国家强制⼒作保障,以实现其功能。法的强制作⽤是法特有的属性。法的强制作⽤在于能够制裁、惩罚和预防违法犯罪⾏为,增进⼈们的安全感,强化⼈们的权利与义务观念和组织纪律观念。

  5.教育作⽤。法的教育作⽤,是指法作为⼀种特殊⾏为规范,在国家强制⼒保证下,对⼈们的⾏为发⽣直接或者间接的影响和作⽤。法的教育作⽤主要是通过法制宣传、制裁违法⾏为、惩罚犯罪⾏为、奖励和表彰各种先进⼈物、模范⾏为等形式进⾏的。

  (⼆)法的社会作⽤

  按照马克思主义法学的观点,在阶级对⽴的社会中,法的社会作⽤⼤体上表现在两个主要⽅⾯。

  1.维护统治阶级的阶级统治。在阶级对⽴的社会中,社会的基本⽭盾是对⽴阶级之间的冲突和⽃争。为了维护⾃⼰的统治,掌握政权的阶级(统治阶级)必然把阶级冲突和⽃争控制在⼀定的秩序范围内,他们利⽤国家制定和实施法律,使⾃⼰在社会⽣活中的统治地位合法化,使阶级冲突和⽭盾保持在统治阶级的根本利益所允许的界限之内,建⽴有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

  2.执⾏社会公共事务。法律执⾏社会公共职能、处理社会公共事务的作⽤,主要体现在两个⽅⾯:

  ⼀是通过制定和调整社会公共事务的法律和法规,确认⼈们在社会公共事务中的权利与义务关系,规范⼈们的⾏为,明确责任及相应的法律后果。

  ⼆是运⽤技术法规保证社会公共事务朝着符合⾃然规律,朝着有利于⼈类社会、有利于统治阶级根本利益的⽅向发展,对于那些有利于社会公共事务的⾏为予以奖励,对于那些有害于社会公共事务的⾏为予以制裁。

  (三)当代中国法的社会作⽤

  我国法的基本作⽤或主要作⽤就是:(1)保障、引导和推进社会主义市场经济。(2)保障、引导和推进社会主义民主政治。(3)保障、引导和推进社会主义精神⽂明建设。(4)保障、引导和推进对外开放,维护国际和平和发展。

  经典真题回顾

  真题1(单项选择题)下列表述中,属于法的深层本质的是()。

  A. 法体现的意志是统治阶级的意志

  B. 法由国家强制⼒保证其实施

  C. 法由⼀定的社会物质⽣活条件决定

  D. 法是由国家制定或认可的正式⾏为规范

  【答案】 C

  【考点】 法的本质

  【解析】 法的本质具有层次性,具体⽽⾔,法具有三层本质。法是国家意志的表现,说明了法的初级本质;法是掌握国家政权的阶级意志的表现,这是法的⼆级本质;法的内容是由统治阶级的物质⽣活条件决定的,这是法的深层本质。法律是历史发展到⼀定阶段产⽣的社会上层建筑,它的性质、内容取决于⼀定社会物质⽣活条件的客观需要,特别是⼀定经济关系和所有制关系发展的需要。因此说法律的权利和义务的内容是由⼀定的物质⽣活条件决定的。由此可知本题答案为C。

  真题2(单项选择题)根据法的创制和表达形式,法可以分为()。

  A. 根本法和普通法B. 成⽂法和不成⽂法

  C. ⼀般法和特别法D. 实体法和程序法

  【答案】 B

  【考点】 法的分类

  【解析】 法可以根据不同标准进⾏分类,根据创制⽅式和表达形式,法可以分为成⽂法和不成⽂法(习惯法)。 第⼆节法律的制定和实施

  ⼀、法律的制定

  (⼀)⽴法体制

  1.法律制定的概念

  法律制定也称法的创制或⽴法,是指有⽴法权的国家机关或经授权的国家机关,在法定的职权范围内依照程序,制定、补充、修改和废⽌法律和其他规范性法律⽂件,以及认可法律的⼀项专门性活动。

  2.⽴法体制的概念

  所谓⽴法体制,是指按照宪法和法律的规定,关于国家机关⽴法权限划分的制度。也就是说,在⼀个国家中,按照宪法和法律规定的国家机关及其⼈员创制、认可、修改和废除法律和其他规范性法律⽂件的权限划分的制度。

  ⽴法体制包括⽴法权限的划分、⽴法机关的设置和⽴法权的⾏使等⽅⾯的制度。

  3.我国现⾏⽴法体制

  我国现⾏⽴法体制,就是我国宪法和法律(国家机关组织法)规定的⽴法体制。根据各级各类国家⽴法机关的权限,可以作如下分类:

  (1)中央⼀级的⽴法体制

  ①国家权⼒机关及其常设机关:全国⼈民代表⼤会修改宪法,制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国⼈民代表⼤会常务委员会解释宪法,制定和修改除应当由全国⼈民代表⼤会制定的法律以外的其他法律;在全国⼈民代表⼤会闭会期间,对全国⼈民代表⼤会制定的法律进⾏部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

  ②国家⾏政机关及其所属机关:国务院根据宪法和法律,规定⾏政措施,制定⾏政法规,发布决定和命令;向全国⼈民代表⼤会或者全国⼈民代表⼤会常务委员会提出法律议案;各部、各委员会根据法律和国务院的⾏政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指⽰和规章。

  (2)地⽅⼀级的⽴法体制

  ①地⽅各级权⼒机关及其常设机关:地⽅各级⼈民代表⼤会在本⾏政区域内,依照法律规定的权限,通过和发布决议,省、直辖市的⼈民代表⼤会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、⾏政法规相抵触的前提下,可以制定地⽅性法规,报全国⼈民代表⼤会备案。省、⾃治区的⼈民政府所在地的市和经国务院批准的较⼤的市的⼈民代表⼤会在特定条件下也可以制定地⽅性法规。

  民族⾃治地⽅的⼈民代表⼤会有权依照当地民族的政治、经济和⽂化特点,制定⾃治条例和单⾏条例。⾃治区的⾃治条例和单⾏条例,报全国⼈民代表⼤会常务委员会批准后⽣效。⾃治州、⾃治县的⾃治条例和单⾏条例,报省或⾃治区⼈民代表⼤会常务委员会批准后⽣效,并报全国⼈民代表⼤会常务委员会备案。

  ②地⽅各级⾏政机关:县级以上地⽅各级⼈民政府依照法律规定的权限在本⾏政区内发布决定和命令。省、⾃治区、直辖市以及省、⾃治区⼈民政府所在地的市和经国务院批准的较⼤的市的⼈民政府,可以依照法律和⾏政法规,制定规章,县级以上⼈民政府的下属部门可以发布命令和指⽰。

  上述我国⽴法体制,⼀般认为是⼀元多层次的⽴法体制,就是在以宪法为基础的统⼀的⼀元化的基础上,有中央和地⽅两个⼤的层次,在每⼀个层次的权⼒机关、⾏政机关内部还有不同层次的机关制定不同效⼒的法律、法规或规章。

  (⼆)⽴法原则

  ⽴法原则,是指⽴法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则,它是⽴法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。由于我国现阶段⽴法的指导思想是以建设中国特⾊社会主义理论和党的基本路线为指导,为实现社会主义现代化建设服务,因此,我国现阶段⽴法的基本原则,也将这⼀指导思想具体落实到法律的制定过程中。它主要包括以下五项原则。

  1.合宪性与法制统⼀原则

  合宪性原则是指制定法律必须符合宪法的精神和规定,包括⽴法主体(或权限)的合宪性、内容(或依据)的合宪性和程序的

合宪性等。

  法制统⼀原则是⽴法合宪性原则的延续,它要求⽴法机关所创设的法律应内部和谐统⼀,做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互⼀致、相互协调。

  2.科学性原则

  科学是⼈类实践经验的理性总结,是⼈类对相对真理结论的⾼度概括。法律作为⼀种社会规范和⾏为规则,它要为国家、社会及普通公民确⽴⼀种合理的组织结构、规范的⾏为模式、正确的价值选择。因此,⽴法必须建⽴在科学原则基础之上。其中包括尊重客观实际,根据社会经济、政治和⽂化发展的实际需要,正确反映客观规律,有鉴别地吸收外国⽴法经验,取他⼈之长,补⼰之不⾜。

  3.民主性原则

  ⽴法的民主性原则应当包括以下三个⽅⾯的含义:

  (1)⽴法主体的⼴泛性。⽴法权在根本上是属于⼈民的,由⼈民⾏使。另外,也要建⽴中央与地⽅、权⼒机关与⾏政机关合理的⽴法权限划分体制和监督体制。

  (2)⽴法内容的民主性。这是由我国社会主义的性质决定的。社会主义法律是⼈民意志的反映,⼈民民主是社会主义法律的要义,所以⽴法内容应以维护⼈民的利益为宗旨,注意确认和保障⼈民的权利。

  (3)⽴法程序的民主性。⾸先要求⽴法主体的组成要民主,在我国即指国家的权⼒机关和享有⽴法权的⾏政机关的组成要民主。其次是⽴法主体的活动要民主。⽴法主体活动的民主化,就是在⽴法程序的各个阶段中,在法律议案的提出、审议、通过和公布活动中都要体现民主思想。

  4.稳定性与连续性原则

  法律的稳定性,是指法律、法规⼀经制定和实施,就应当在⼀定的时期内保持相对不变,决不能朝令⼣改。没有法律的稳定性就没有法律的严肃性、权威性。法律的连续性,是指制定、修改、补充法律、法规时,应当保持与原有法律、法规在内容和效⼒等⽅⾯相互衔接,在新的法律、法规未⽣效之前不能随意终⽌原有法律、法规的效⼒。

  5.法律的适时性原则

  从某种意义上说,法的稳定性是法的⽣命之源。但是社会是不断变化的,为协调法律的稳定性与社会发展的变化性之间的⽭盾,⼜要求我们在⽴法时,必须坚持稳定性与适时变化相统⼀的原则。适时性,是指⼀个国家的⽴法必须不断地顺应历史的发展和时代的变化,及时地、适时地根据这种变化,制定出符合时代要求的法律。

  (三)法的渊源

  1.法的渊源的概念

  (1)法的渊源的含义

  法的渊源,就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效⼒的法的⼀种分类,是法的⼀种形式。例如,宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、⾃治条例、单⾏条例等等。

  (2)正式的法的渊源与⾮正式的法的渊源

  正式的法的渊源是指具有明⽂规定的法律效⼒并且直接作为法律⼈的法律决定的⼤前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性⽂件。

  ⾮正式的法的渊源是指不具有明⽂规定的法律效⼒,但具有法律说服⼒并且能够构成法律⼈的法律决定的⼤前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。/ p > p > &n b s p ; / p >

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